习惯就是习惯,习惯不一定是习惯法。
习惯法就是得到司法机关确认的习惯。在判决过程中一定要考虑的东西。
将习惯作为法的渊源主要是为了尊重传统。
习惯要作为习惯法,成为法的渊源之一,并必须要具备几个特点:
1.该习惯在该地区流传较广。
2.这个习惯所规制的事务既定法律中尚无规定或者尚无明确规定。
3.这一习惯不违背善良风俗和公共秩序(即公序良俗)。不违背法律的基本原则。
具备这些条件的习惯就可以被确认为习惯法了。
当然,没有得到司法机关确认,就还是习惯。
一、法理学的重点
法理学的基本概念和基本原理的掌握应作为重点。
(一)基本概念
1.关于法的一般原理的基本概念。主要有:(1)法律与法律规范;(2)法的规范性与概括性;(3)法的历史类型与法系;(4)成文法与不成文法;(5)实体法与程序法;(6)一般法与特别法;(7)大陆法系与英美法系;(8)公法与私法;(9)普通法与衡平法;(10)制定法与判例法;(11)法的规范作用与社会作用;(12)授权性规范、义务性规范、禁止性规范;(13)强行性规范与任意性规范;(14)确定性规范、委任性规范、准用性规范;(15)法的规范作用与法的社会作用。
2.关于法的创制的基本概念。主要有:(1)立法体制与立法程序;(2)法的渊源、规范性法律文件与非规范性法律文件;(3)法律部门与法律体系;(4)法律调整对象与法律调整方法;(5)基本法律与非基本法律以外的其他法律;(6)行政法规与行政规章;(7)地方性法规与地方规章;(8)自治条例与单行条例;(9)制定法、习惯法、判例法。
3.关于法的实施的基本概念。主要有:(1)法律效力与法律溯及力;(2)法律意识、法律心理、法律思想体系;(3)法律关系与法律事实;(4)基本法律关系与普通法律关系;(5)绝对法律关系与相对法律关系;(6)平权型法律关系与隶属型法律关系;(7)权利能力与行为能力;(8)法律事件与法律行为;(9)法律责任与法律制裁;(10)演绎推理与归纳推理;(11)确认式法律事实与排除式法律事实;(12)单一的法律事实和事实构成;(13)立法解释、司法解释与行政解释;(14)文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。
(二)基本原理
1.关于法的一般原理。主要有:(1)法的形式特征及法的本质特征;(2)法律起源的一般规律与法律发展的一般规律;(3)法的规范作用与社会作用的相互关系;(4)法的局限性;(5)两大法系的区别;(6)法律原则的作用。
2.关于法的创制的基本原理。主要有:(1)法创制的基本原则;(2)法创制的基本程序;(3)划分法律部门的标准。
3.关于法的实施的基本原理。主要有:(1)法律关系是一种特殊的社会关系(法律关系的特征);(2)权利与义务的关系;(3)法律责任与法律制裁的相互联系;(4)法律责任的构成;(5)归责遵循的法律原则;(6)法律职业的伦理性;(7)法治观念与法治原则;(8)司法权与行政权的区别(司法的特征)。
对以上基本原理,考试时可从论述和分析题的角度进行考察。
二、法理学复习的难点
1.法的优越性与局限性;
2.规范性法律文件与非规范性法律文件的联系与区别;
3.法律行为与一般社会行为的共同点与不同点;
4.法律规范与其他社会规范的共同点与不同点;
5.法的要素与法律规范的要素;
6.司法权行政权的共同点和不同点;
7.为什么说法律关系属于思想社会关系,而不是物质社会关系。
三、法理学考试中易出错点
1.法的特征与本质方面不能混同。
2.习惯与习惯法不同,二者在阶级性、强制性及约束力方面有明显的区别。
3.中西法律传统,在六个方面存在明显差异。
4.法律的调整对象是行为关系,而不是行为、思想关系、物质关系、经济关系,对此应能正确区分。
5.我国的法律在性质上与过渡时期(1956年社会主义改造完成之前)、社会主义时期相适应,注意不同阶段的区分。
6.法的历史类型更替的根本原因(生产力和生产关系、经济基础和上层建筑之间的矛盾运动)和更替的条件(社会革命)有所区别,不能混淆。
7.法的构成要素与法律规范的构成要素并不相同,注意分辨。
8.在实例题中区分法律规范的不同种类,尤其注意种类之间有一定的交叉。
9.注意区分中国社会主义法律渊源的种类与法律体系的框架。
10.法的分类有一般分类与特殊分类,注意分类标准与结果之间的对应性。
11.在实例题中注意区分绝对法律关系与相对法律关系、平权型与隶属型关系,注意它们之间有一定的交叉性。
12.区分法律规范、法律条文、部门法之间的关系,部门法与法律制度的关系
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